实质竞合的科刑（3）刑法论文（1）

　　从一重罪处罚以上适用于多行为触犯同一罪名（包括同一选择性罪名），并适用同一罚则的情形。从一重罪处罚，则适用于触犯多个严重程度不同且罚则各异的罪名之情形。
　　根据中国刑法理论，有两类实质竞合犯罪适用这种处罚方法：
　　1、牵连犯。牵连犯是指行为人基于同一犯罪目的，实施数个行为，分别触犯不同罪名，而且数犯罪行为之间存在手段与目的、原因与结果之牵连关系的犯罪形态。
　　构成牵连犯的异种数罪往往条文、罚则各异，犯罪严重程度不同，使从一重罪处罚成为可能。虽然刑法通说认为对牵连犯应当从一重罪处罚，但中国刑法总则对牵连犯未作规定。
　　刑法分则以及相关司法解释对不同的牵连犯，采取不同的处罚规则：
　　（1）从一重罪处罚。例如，根据刑法第399条规定，司法工作人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　另据有关司法解释，金融机构工作人员受贿，又犯用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的，以受贿罪定罪处罚。后罪显然重于前罪。
　　（2）从一重罪从重处罚。与前项的区别在于，不仅从一重罪处断，还要在该重罪适用的一定刑罚幅度内从重处罚。
　　例如，刑法第253条中规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。又如，伪造货币或者购买假币后使用该假币的，以伪造货币罪或者购买假币罪从重处罚。
　　此外，为实施盗窃犯罪，而造成公私财物毁损或构成其他犯罪的，应择一重罪从重处罚。
　　（3）从一重罪加重处罚。即在上述两项的基础上，法定刑升格。
　　例如，组织或者运送他人偷越国（边）境，以暴力、威胁方法抗拒检查的，构成组织或者运送他人偷越国（边）境罪的加重犯。但是，对于牵连犯，中国刑法并不完全采取从一重罪处罚方法。
　　而是对某些牵连犯实行数罪并罚。例如，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应以走私罪和妨害公务罪并罚；因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
　　立法对牵连犯的处罚方法如此杂乱，已无原则可循。这更加深了一些学者对牵连犯这一概念是否有独立存在的必要，产生怀疑。
　　2、吸收犯。吸收犯是指行为人实施数行为触犯数罪名，因数个犯罪行为之间的内在关联性，而由一罪吸收他罪，仅以一罪定罪科刑的犯罪形态。
　　通常认为，盗窃枪支后私藏枪支的，盗窃行为吸收私藏行为，只成立盗窃枪支罪一罪；制造毒品后非法持有毒品的，制造行为吸收持有行为，亦当以制造毒品罪一罪论处。盗窃信用卡并冒用该卡，触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，但依法仅以盗窃罪论处。
　　〔12〕此属牵连犯还是吸收犯？抑或想象竞合犯（出于冒用他人信用卡之目的而盗窃该卡）？似乎还有争议。吸收关系的基本规则是重罪行为吸收轻罪行为。
　　牵连犯的规则也是重罪吸收轻罪。因此，在吸收犯与牵连犯之间很难划定一条明确的界限。
　　牵连关系可以成立吸收关系，故牵连犯或许可以被吸收犯所包容。至于与想象竞合犯的区分，则涉及一行为与数行为的判断标准问题，容当别论。
　　三、行为数的判断行为数的判断与认定，关系到实质竞合犯与想象竞合犯的区分，从而可能影响对行为人的科刑。因为想象竞合适用从一重处断的单一规则，而实质竞合则须视具体案情选择适用上述不同的科刑规则。
　　以简单的动作构成刑法上的行为时，行为的个数往往不难判断。例如，甲拔刀刺伤乙，是一个伤害行为；然后甲又掏枪射杀丙，另成立一个杀人行为。
　　但是，如果从犯罪过程或犯罪阶段形态来分析犯罪行为时，行为个数的判定有时变得复杂起来。例如，甲为报仇而盗得枪支，然后用该枪射杀乙。
　　通常认为，这是甲基于同一犯罪目的，实施了盗窃枪支与故意杀人两个犯罪行为，且二者具有目的与手段的牵连关系，故成立盗窃枪支与故意杀人的牵连犯。但是，也有学者认为，甲盗窃枪支是为了杀人而准备犯罪工具，因而属于故意杀人犯罪过程中的犯罪预备行为。
　　所以，甲盗枪杀人只构成一个故意杀人行为。但一个行为造成两个犯罪结果（即枪被盗与人被杀），属于盗窃枪支与故意杀人的想象竞合犯。
　　如果甲盗枪后由于客观原因未着手实施杀乙行为，对甲应以故意杀人罪（预备）论处，而不应以盗窃枪支罪科刑。〔13〕同理，为了诈骗而伪造公文或伪造身份证、为了盗窃而毁损公私财物、为了使用假币而购买假币之类的案例，都会存在牵连犯、吸收犯与想象竞合犯之争。
　　我认为上述两种观点都有一定道理，看来实质竞合与想象竞合在某些场合也并非泾渭分明。认为上述案例是想象竞合与牵连犯的竞合也未尝不可。