关于权利与权力抒政腾幽互组魏起辑（1）论文

　　【论文关键词】权利权力行政法论文论文摘要：本文认为，行政法的核心范畴是行政权力，而行政权力的基本法律关系是行政与公民私权利之间的关系。现代行政法的根本目标是实现公民权利与国家行政权力之间的理性、动态的平衡，这既与法律调整的价值目标相一致，也符合权利与权力关系的性质和特质；但平衡并不排斤行政法的价值侧重。
　　为了实现权利与权力的平衡，必须坚持以控制国家行政权力作为行政法的基本价值取向，这既体现了两点论与重点论相统一的法哲学价值论的基本原理，也是现代行政法的必然的价值选择。
　　一、问题的提出相对于其他法律部门而言，行政法是最缺乏理论根基的。川行政法所以会出现这种理论基础薄弱、逻辑建构困难的原因，除了行政法在法律体系中的特殊地位、与宪法制度的密切关系以及受到各国经济政治条件，特别是各国政治体制建构的影响和制约外，还受到两个因素的制约：一是总体来说，行政法的历史相对较短，与民商法、刑法和诉讼法相比，缺乏永久历史文化传统的渊源；二是行政法所调整的国家行政权力关系的复杂性和敏感性。
　　但是，任何一个法律部门和法学体系都必须有深厚而坚实的理论基础和科学的理论逻辑的建构，否则这个法律部门的存在就缺乏合理性基础，这一法学理论体系就不能称之为现代科学。而科学理论的建立以核心范畴的形成及其科学界定为标志，一个法律部门的合理运作以核心理论范畴及其所界定的价值指向为调整目标。
　　行政法的核心范畴或核心命题是国家行政，它是关于国家行政的法律制度。但行政是一个复杂的社会文化和政治文化现象，其焦点是行政权力。
　　第一，行政之特殊性在于它是与国家权力紧密联系的，它是一种特殊的国家权力，没有国家权力就没有行政。第二，权力在国家行政的运作过程中处于核心的地位。
　　行政机关指的是国家建构起来的行使国家行政权力的机关；行政功能是行政权力发挥管理社会、监督社会的作用和影响；行政过程乃是行政权力运作和发挥功能的过程。权力渗透于、贯穿于行政的全过程。
　　第三，行政法所以作为一个特殊的法律部门，在法律关系上呈现出不同于其他法律关系的特殊性也在于权力的特殊品性。行政权力的作用对象是市民社会中的私人，即公民、法人和其他社会组织。
　　行政权力与私主体权利的关系是行政法关注的基本关系。行政机关的重要职责就是既要切实保障私权利的合法行使和实现，为私权利服务，又要防止、控制和禁止私权利的滥用和主观随意性，以维护公共利益不受私权利的非法侵害。
　　因之，行政法得以存在的社会现实基础乃是私权利与行政权力之间的矛盾和冲突关系。它的重要使命就在于协调和整合私权利与行政权力之间的关系。
　　既使国家行政权力能合理、合法、高效地顺利行使，又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使，为私权利的实现提供必要的社会服务。故而，我们认为，所谓行政法的基础理论，或行政法的理论逻辑应当围绕着私权利与行政权力之间的相互关系及其整合模式来展开，以确定行政法在处理这一对相互矛盾的关系时的基本价值指向。
　　二、行政权界说行政权力是一种特殊的国家权力。在洛克看来，行政权与立法权和外交权是相互制约的平行关系，它们构成国家权力的整体。
　　孟德斯鸡则认为，行政权与立法权和司法权构成相互平行而制约的关系，国家权力是立法权、行政权和司法权所构成的有机整体。具体而论，行政权具有下列特征：第一，行政主体的特殊性。
　　从现代权力理论来看，一切国家权力都属于人民，人民是国家的主权者。这就是说，从权力归属或权力所有关系的角度而论，行政权与立法权和司法权一样，都为国家的全体公民所有，人民是国家权力的实际所有者；从权力行使的角度而论，人民通过某种法律机制将国家权力委托给某些特殊的国家机关和国家工作人员来行使，而国家行政机关就是国家行政权的行使主体。
　　行政机关依据宪法和组织法的规定对行政权的行使享有独占权，除了国家行政机关、法律授权的组织和行政机关委托的社会组织有权行使行政权外，其他任何组织和个人都无权行使国家行政权。第二，行政权是执行法律之权。
　　洛克认为：由于那些一时和在短期内制定的法律，具有经常持续的效力；并且需要经常加以执行和注意，因此需要有一个经常存在的权力，负责执行被制定和继续有效的法律。在他看来，行政权或执行权在社会内部对其一切成员执行社会的国内法。
　　孟德斯鸿在论述立法权与行政权时指出：一种权力不过是国家的一般意志，另一种权力不过是这种意志的执行而已。！美国著名行政法学家F。J。古德诺也认为，行政权力是法律的执行权。
　　他在论述立法权与行政权的关系时指出：以表达国家意志为主要职责的机关，即立法机关，通常又有权用某种方式控制以执行国家意志为主要职责的机关对国家意志的执行。以执行国家意志为主要功能的政府机关，经常地，事实上是通常地，又被赋予表达国家意志的具体细节的职责，尽管这些国家意志的具体细节在表达时，必须合乎由主要职责在于表达国家意志的机构所制定的一般原则。
　　这就是说，被称为执行机构的机构，几乎在任何情况下都拥有大量的制定法令权或立法权。这表明，随着现代政府功能的扩展，行政权在一定程度上分享了立法权，但尽管如此，行政权为法律执行权的性质没有发生变化。
　　第三，行政权是受到法律限制的权力。古德诺指出，法律与执行法律之间缺乏协调就会导致政治瘫痪。
　　一种行为准则，即一种国家意志的表达，如果得不到执行，实际上就什么也不是，只是一纸空文。另一方面，执行一种并非国家意志所表达的行为准则，倒真是执行机构在行使表达国家意志的权力。
　　因而民治政府要求执行机构必须服从表达机构。所以，现代行政法都十分强调行政权受法律的限制。
　　我国台湾学者李轩昂指出：行政者，立于法律之下，除民事刑事及监察外，为国家一切目的，而为之作用也。因之，行政与法律的关系表现为三‘者的统一，即行政为法律之执行，为法律之授权，为法律之限制。
　　我国著名宪法和行政法学家龚祥瑞先生认为，法治的第一位含义是一切都应依法办事。这一原则应用到政府时，就是要求行政当局的行为也必须有法律依据，并要依照法律规定办事，否则就会构成侵权，引起责任问题。
　　‘’因此，行政权应受法律的限制和控制成为现代行政法的基本理念。
　　三、权利与权力的平衡：行政法的价值目标关于行政法的概念和行政法的价值目标，学界有三种不同的观点。有的认为，行政法的价值目标是控制国家行政权力。
　　有的认为，行政法应以维护行政权力、国家管理为中心。欧洲大陆法系的行政法则强调行政法的保权与控权的统一。
　　应该说，上述关于行政法的概念和行政法调整目标的理论都在一定程度上揭示了某一方面的行政法应有的目标。从现代行政法的理念观之，行政管理本位的理论尽管从一个侧面揭示了行政法所具有的保权的合理性一面，但总体来说，其基本价值取向是行政集权的、反民主的；行政控权理论从现代宪政和民主政治的法律文化背景和理念出发，对行政控权的必要性及其法律机制展开了充分的论述，但其自身也存在着诸多的逻辑困境，总的理论构架是片面的，尽管可能是深刻的片面。
　　而法国行政法的保权与控权相统一的行政法理念在理论构架上优越于前两种理论，但对于保权与控权相统一的理论价值目标缺乏明确科学的设定，因而必须进一步明确这两者之间的关系，以寻求现代行政法思想的调整目标。在我国，目前占优势地位的是以罗豪才教授为代表的平衡论。
　　这种理论认为：公共利益与私人利益之间的差别和冲突是现代社会的普遍现象，正确处理利益关系应该统筹兼顾，不可只顾一头。其利益主体的权利义务整体应该是平衡的。
　　一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力维护行政管理有效实施，达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视行政权利补救以及行政权的监督。维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益是一个矛盾的两个方面。
　　保持矛盾的和谐平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论，平衡论也是如此。
　　我们认为，这种理论是科学的。第一，行政法的平衡理论与现代法律的调整目标是一致的，它是现代法的价值理念在行政法领域的具体体现和贯彻。
　　从现代法理论的观点论之，法律作为社会关系的调整体系，其重要的价值目标就是协调和整合社会利益关系，实现各种冲突着或重叠着的社会利益的平衡。利益是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求。
　　社会矛盾和社会冲突的实质乃是利益冲突。如果没有利益冲突，就没有法律调整乃至一切法律工具系统存在的必要。
　　正是在这个意义上，庞德指出：法律秩序的任务就在于决定其中哪些利益应被承认与保护，和应在什么范围内加以承认和保护，以及在最少限度磨损和浪费的条件下给予满足。L川而这种对冲突着的社会利益进行制度化的或个别性的安排的过程实际上就是对各种利益进行价值整合，并使之达到整体平衡的过程。
　　正如Paton所指出的：法律的真正益处在于它确保有序平衡，而这种平衡能成功地预防争议。当然，这种平衡不仅具有预防和解决争议的消极价值，从更为广泛的意义而论，它是将各种社会利益按其性质、在社会利益体系中的应有地位，按照一定社会特定历史时期的社会主导正义观念所进行的恰如其分的安排，进而在宏观上实现社会整体利益的综合平衡，即实现社会正义’因之，法律实现利益平衡的目标不是和稀泥，不是对冲突着的各方各打五十大板，不是平均主义地分配社会利益，而是在权衡利弊、判明是非的基础上对社会利益关系的理性安排和高度整合。
　　显然，行政法的平衡理论是与现代法律的整体精神指向相一致的。第二，它是在科学把握了现代行政法的基本矛盾基础上的理论概括。
　　现代行政法是调整和规范行政关系的法律体系。私权利与行政公权力的关系是现代行政法的基本矛盾。
　　为了解决这一矛盾，必须使私权利与公权力之间达成一种平衡，既要防止私权利的无限膨胀，导致国家行政管理无法实施，又要防止行政权力的滥用和任意行使导致对私权利的非法侵害。在现代市场经济和民主政治的条件下，私权利是法律赋予社会主体的作为独立法律人格所具有的基本人格保证，它表现为公民在社会中所享有的广泛的自由权、财产权、人格尊严权以及参与政治、发表自己意见的权利。
　　公民享有这些权利使他能够作为主体而存在，保证他在社会中除受法律的限制以外，可以自由地发挥自己的创造精神，从而为社会创造更多的物质和精神财富。同时，对私权利的充分法律保障也是社会和法律文明化程度的重要标志。
　　因而，对公民权利的保护在现代社会具有特别重要的意义。正是基于人的权利对于人的生存和发展的重要意义的清醒认识，现代法把保护公民的权利作为自己的重要使命，以权利为本位。
　　但是，对于私人来说，由于其利益驱动之使然，也是会滥用权利的，他往往为了一己之私利而公然侵犯他人的正当合法利益，侵害社会公共利益。因之，现代法的使命之一就是在确认、保障私人正当合法权利的同时，惩戒各种权利的滥用行为。
　　也正因为权利存在着滥用和态意的可能性，政治国家通过法律对权利范围及其行使方式设置限度和方法手段才是必要的。也正是私权利存在着这种滥用和任意的可能性，行政管理和行政权力的存在才是必要的，才具有其存在和运作的合理性基础。
　　另一方面，对于行政权而言，为了能够实现对社会的管理、维护公共利益的目的，必须具备某些特殊的手段，使私人权利的行使服从社会管理的需要。但同时，权力作为一种特殊的支配他人的、他人必须服从的力量也具有扩张性的本性，正如德国历史学家弗里德里希迈内克（FriedrichManeke）所指出的：一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。
　　人们可以将它比着附在权力上的一种咒语它是不可抵抗的。权力的这种扩张和侵略本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量是私权利的天敌。
　　因之，为了使权力不至于滥用，法律就必须既要保障合法权力的高效行使，又要有效地制约权力，为权力的滥用设置障碍。可见，就事物的性质来说，行政法作为调整和规范公民私权利与国家行政权力的法律，处于权利与权力紧张关系的风浪口上，它无论是对于公民的权利还是对于国家的权力，都要两面作战。
　　因而它的理性选择就是通过建构完备的法律架构和机制，使权利与权力之间的紧张和矛盾关系置于其法律框架之内，以保持这两者之间的动态平衡。因此，平衡理论在准确把握公民权利和行政权力性质的基础上，围绕着行政法的核心公民权利和行政权力的关系展开。
　　在对行政法的理论和经验的评价上提出了重要的权利义务平衡的标准，并把它作为建构新行政法理论的依据，这是行政法的一般观念所不可比拟的。第三，平衡理论贯彻于行政法的全过程，是行政立法、行政执法和行政审判的指针，也是评价行政法的根本标准。
　　在行政立法过程中，立法机关应当在设定公民权利和权力的过程中权衡利弊。既要充分保障公民的权利，使之不会因为对行政权的偏重而难以实现；同时又要对行政权的干预范围、方式、手段和程序作具体规定，以既保证行政机关能有效地实施行政管理权力，制止权利滥用现象，同时又切实预防行政权的滥用。
　　对于行政机关来说，在实施行政管理过程中，它也应当谨慎从事，自觉地将自己的行为奠定在合法性基础上，权衡公共利益与私权利在什么状态下是平衡的，灵活运用法律，按照私权利与公权力平衡的标尺衡量自己的行为是否适当，以及如何做才能做到公正合理，不至于畸轻畸重，导致社会利益失衡。对于行政司法来说，人民法院也可用平衡理论以行政行为的合法性和合理性进行衡量，以平衡的价值指向来解释和适用法律。
　　对于普通公众来说，对国家法律制度，特别是行政法制度的评价也可以用平衡的标尺来评价立法、执法和司法过程及其结果。可见，平衡理论在行政法的运作过程中具有直接的指导意义。
　　四、行政控权：行政法的基本价值取向我们说，行政法的价值目标和理论基础是私权利与国家行政权力的平衡理论，但并不是说，这两者之间就没有一个侧重点的选择。实际上，在行政法的建构和运行过程中，为了实现平衡这一行政法调整私权利与公权力的理想目标，总是有其价值偏向的，这种偏向就是行政控权在处理这两者的平衡关系的过程中总是处于主导地位。
　　我们认为，否认行政法的价值目标是私权利与公权力的平衡就不能把握现代行政法的精神实质和理论基础，但如果看不到控制行政权力是行政法的基本价值取向，也就没有理性展示现代行政法的基本价值取向。行政法如果不把控权作为其基本的价值指向，那么，私权利与公权力之间的平衡就无法实现。
　　从哲学意义上说，承认平衡理论是坚持了行政法理论的两点论，而只有承认平衡理论和控权偏重的统一，才是两点论与重点论的统一。所谓以控权为行政法的基本价值取向，是指在私权利方面，以确认保障为主，在对待行政权力方面以规范和限制为主。
　　我们认为行政法所以要以控制行政权力为主，主要是根据对权力与权利的权衡为依据的。具体来说，主要由于下列四个方面的原因：第一，从权利与权力的性质来看，权利是法律赋予社会主体实施某种行为或不实施某种行为的资格，它与社会主体的行为自由紧密联系。
　　就其性质来说，它是主体独立自由的必要条件。耶林指出：对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。
　　人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于牲畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。
　　因此，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利（今日不可能，但曾经可能过）是精神上的自杀。因而权利是与社会主体作为人的存在紧密相联，权利与人的生命存在具有直接同一性，保障社会主体的权利就是保护社会主体作为一个独立的人的资格。
　　而权力则不同，它是特定的人所具有的支配他人的力量，用韦伯的话来说，是把自己的意志强加给他人行为的可能性。而国家权力则是一种组织性之支配力，因而具有普遍的国家强制性和拘束力。
　　这种力量是与国家的存在紧密联系的。在现代社会中，国家权力的生存和运作是为了维护和保障个人权利而存在的。
　　与权力相比，权利直接与人民的生命存在相联系，具有原生性特质，在价值权衡中，权利方是主要的。当权利与权力发生冲突时，首要的价值目标应当保障公民的正当合理的权利，以维护公民的精神生存条件，较多地关注对权力的控制，以保持权力的次生性和服务性。
　　第二，从权利与权力的扩张性来看，权利与权力一样，都具有一定的扩张性。权利的扩张趋势来源于个人改变和改善生存状况的驱动，任何社会主体都具有这种改善自己生存状况和生存条件的欲望。
　　因而，个人权利的扩张在相当大的程度上其空间是有限的。因为私权利所有者之间处于平等的地位，当权利扩张超出其合理限度的时候就会受到其他权利主体的抵抗，而这种抵抗从理论上来说是与扩张的权利大体平衡的。
　　即使两个权利主体存在着力量的差异和失衡，弱者的一方也会为了维护自己的精神独立和生存条件而求诸社会机制和国家权力的保护。而权力则不同，权力关系的重要特征是双方当事人地位的不平等，在权力领域通行的是支配一服从或屈从原则。
　　权力作为支配他人的可能性既可以用来为社会服务，也可以用来为掌权者的私人利益效劳。所以博登海默的下述论断是正确的：如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就有可能导致独裁与压迫。
　　某些集权主义国家的例子清楚地证实了这一点，即一个纯粹行政统治的国家不会对人格的尊严给予应有的尊重。因此，为使法律规则在社会中得到维护，行政裁量权必须受到合理的限制。
　　第三，从权力与权利之间的力量对比关系来看，权利要比权力弱小得多。为了实现权利与权力的平衡，必须注重对行政权力的控制。
　　行政权力与公民权利相比的强大首先是由于权利是个人生存的精神条件，它的基础是个人的力量；而权力则不同，它的基础和实力后盾乃是国家，任何个人与国家相比总是弱小的，微不足道的。因而，从实力意义上论之，行政权力是强者，个人权利则是弱者；其次，行政机关作为社会管理者往往被授予特别的权力。
　　而这种特别的权力使它具有了特殊强制的手段，这种手段是任何公民行使权利的时候所无法具备的，它使行政机关具有了直接强制的职能。因而，在行政法的关系中，行政机关在其职权范围内，可依法实施行政行为，一般不需要通过第三方来解决。
　　即使对行政行为有争议，也往往是通过行政机关内部先行解决，然后才能诉诸审判机关的裁决。行政权力的这种强制手段使之优越于私权利。
　　所以韦德指出：法律必须平等地对待政府和公民。但是，既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者同样的对待。
　　法治需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。第四，行政控权作为现代行政法的重要价值取向，在现代行政法律制度中得到了普遍的体现。
　　在行政法的基本原则，各国都将制约政府权力作为重点。英美法系国家都确立了议会主权、政府守法、越权无效和国家责任的原则。
　　这些原则的确立无疑都将控制和限制行政权力作为重要指向。‘川法国行政法确立了行政公共服务原则和行政活动的法制原则。
　　毫无疑问，以服从和限制权力为核心内容的法制原则是防止行政专横并使行政活动合理化的有效手段。它不但为行政司法监督创造了有法可依和有章可循的条件，而且还为普通公民提供了监督行政的机会和可能性。
　　在我国，已经确认了行政法治原则或依法行政的原则，它至少包含依法行政、依法管理、依法追究责任或行政救济三个具体指标。显然，这些原则也体现了对行政控权的关注和重视，而这些原则在我国的行政立法、行政执法和行政司法中也得到了人们的普遍认同，在一系列行政法律制度中得到了体现。
　　注释：〔l〕甘雯：《行政法的平衡理论研究》，《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第23页。洛克：《政府论》下卷，商务印书馆1987年版，第90页。
　　〔41孟德斯鸡：《论法的精神》上卷，商务印书馆1961年版，第157页。F。J。古德诺：《政治与行政》，华夏出版社1987年版，第
　　9、14页。李轩昂编著：《行政法精义》，前程出版社1986年版，第34页。
　　龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1980年版，第319页。罗素才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第37页。
　　〔11〕庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆l性）84年版，第
　　8hr1、82页。〔12〕G。
　　嗯e。w。Paton：《法理学教材》，D。P。Derham编，（牛津1964年版），第7475页。〔13〕实际上，社会正义就包含着利益平衡的意蕴。
　　亚里士多德指出：要使事物合乎正义（公平）须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一种中道的权衡（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第169页）。〔14〕关于法利益平衡的法理学分析，请参见刘旺洪：《利益平衡：现代市场经济的法的精神》，载于《法制现代化研究》第1卷，南京师范大学出版社1995年版。
　　〔15〕〔19〕博登海默：《法理学法哲学及其方法》，华夏出版社l性）89年版，第3
　　4hr7、356页。〔17〕耶林：《为权利而斗争》，载于《民商法论丛》第3卷，第22页。
　　〔18〕马克斯韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第260页。〔20〕韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第27页。
　　〔21〕关于英美法系国家行政法基本原则，请参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1980年版，第319329页。〔22〕参见张金钊主编：《外国行政法概论》，中国人民大学出版社1990年版，第3739页。
　　〔23〕参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第150页